Hard Cases
Quando o direito posto não oferece resposta, e a solução precisa ser construída
A expressão não é invenção de marketing jurídico. Hard case é conceito técnico da teoria do direito: Ronald Dworkin o usou para descrever o caso em que nenhuma regra estabelecida determina o resultado, e em que decidir exige recorrer a princípios. Antes dele, Herbert Hart já havia nomeado o problema de origem — a textura aberta da linguagem normativa, que faz com que toda regra tenha um núcleo de certeza e uma zona de penumbra onde a aplicação deixa de ser automática.
É nessa zona de penumbra que esses casos vivem. E é por isso que eles não se resolvem consultando jurisprudência: quando há precedente claro, não há hard case — há trabalho de pesquisa.
Quando um caso é, tecnicamente, um hard case
O problema prático: várias frentes, relógios diferentes
Na vida real, esses casos raramente chegam sozinhos. Vêm com pressa, com repercussão e com mais de uma frente aberta ao mesmo tempo — criminal, cível, regulatória, societária, trabalhista e de imagem. Cada uma tem o seu próprio relógio e a sua própria lógica.
O erro mais caro nesse cenário não é escolher a tese errada. É tomar uma decisão correta numa frente sem perceber o que ela fecha nas outras: uma confissão que resolve o administrativo e entrega o penal; uma nota à imprensa que acalma o mercado e vira prova; um acordo que encerra o cível e consolida o fato para o criminal. Conduzir isso exige alguém com o tabuleiro inteiro à vista, e com autoridade para dizer não a uma solução parcial.
Como o escritório trabalha
Conhecimento produzido, não apenas aplicado
O problema teórico por trás desses casos é objeto de estudo da banca. Andressa Knapp , pós-graduada em Direito Tributário pelo IBET São Paulo, apresentou, no IV Congresso Iberoamericano de Direito Penal e Filosofia da Linguagem (PUC/PR e UFPR), trabalho sobre discricionariedade e textura aberta do direito, examinando as implicações da teoria pragmática da linguagem para a filosofia de Herbert Hart — exatamente a questão de que trata esta área. Gustavo Polido leciona na pós-graduação da PUC Campinas e produz doutrina em direito penal econômico, campo em que a indeterminação dos tipos e a sobreposição de normas geram hard cases com frequência incomum.
Uma palavra sobre expectativa
Não há garantia de desfecho em caso nenhum, e menos ainda nestes. Quem promete resultado em um caso sem precedente está vendendo o que não tem. O que o escritório se compromete a entregar é o método: hipótese testada antes de ser sustentada, risco dito ao cliente com todas as letras, alternativas colocadas na mesa com seus custos reais — e a decisão tomada por ele, com a informação completa na mão.